COMPETENCE NOTOIRE
Réponse à la contribution du professeur Nzouankeu relative à la compétence du conseil constitutionnel pour connaître de la conformité de la candidature du Président Wade aux article 27 et 104 de la Constitution
« Incivile est nisi tota lege perspecta judicare vel
respondere ». (Il ne convient pas de juger ou de
répondre sans considérer la loi dans son entier).
Adage juridique latin
« Le discernement est la principale fonction du
juge est la qualité nécessaire du jugement »
Bossuet
« Le positivisme juridique se défend de toute
impureté idéologique et métaphysique (…) : il
parlerait seul du vrai droit et toute autre théorie
serait condamnée à errer dans le rêve, dans les
choix idéologiques et métaphysiques »
C.ATIAS
INTRODUCTION
Alors qu'elle n'avait jusque là, pas été en mesure de briser l'unanimité de leurs appréciations, la
disputatio publique sénégalaise relative à la constitutionnalité de la candidature du Président
Abdoulaye Wade au scrutin du 26 février 2012, aura finalement eu raison de l'homogénéité
intellectuelle originelle des spécialistes du droit constitutionnel. A l'unisson quant à la conclusion
d'une inconstitutionnalité de la visée présidentielle précitée au regard des articles 27 et 104 de la
constitution du 21 janvier 2001, ledit cercle restreint d'experts n'a en revanche pas su conserver
pareille cohésion lorsqu'il s'est agi de considérer la problématique singulière de la compétence du
Conseil constitutionnel pour connaître de la conformité de la velléité du Chef de l'État aux dits textes. Tandis que la controverse, s'était initialement résumée en une discussion au sujet de l'application ou non de l'article 27 de la Constitution au premier mandat du Président de la République, l'échange de vues s'est en effet subitement polarisé sur une question que l'on avait pour ainsi dire pas jugé utile de poser, tant sa réponse paraissait évidente: celle ayant trait à l'aptitude du Conseil constitutionnel à contrôler le respect des prescriptions constitutionnelles afférents à la limitation du nombre d'offices présidentiels.
Déjà allégué ça et là par divers apôtres de la constitutionnalité de la candidature annoncée
d'Abdoulaye Wade, l'argument de l'incompétence du Conseil constitutionnel ne s'est pourtant invité
sous le feu des projecteurs qu'à la faveur de sa vulgarisation par l'un des maîtres, et non des
moindres, de la science constitutionnelle sénégalaise, à savoir M. Jacques Mariel Nzouankeu,
professeur de droit public et ancien Professeur à la Faculté des Sciences Juridiques et Politiques de
l’Université Cheikh Anta Diop de Dakar. A la faveur d'une contribution parue dans le quotidien Le
soleil en date du 21 janvier 2011 et réactualisée depuis peu, celui-ci s'est en effet, au terme d'une copieuse démonstration, érigé en porte voix de la thèse selon laquelle le Conseil constitutionnel serait incompétent pour connaître de la conformité de la candidature du Président Wade aux articles 27 et 104 de la Constitution.
Inaptitude du juge constitutionnel et recevabilité de la candidature du Chef de l'État, telle est donc si l'on lit entre les lignes, le verdict d'une réflexion sans ambages et qui s'assume, ou presque, puisqu'elle s'amorce tout de même sur une invocation non dissimulée de l'école de pensée positiviste se déclinant comme suit: « L’approche de cette contribution est celle du normativisme juridique, école de pensée juridiquedont nous nous réclamons, et dont l’un des postulats méthodologiques consiste à toujours distinguer et séparer le droit de son objet, et en particulier de la morale et de la politique ». Chose rare au niveau de la littérature juridique, cette référence explicite, en forme d'avertissement, ne pouvait donc pas manquer de susciter un certain trouble dans l'esprit du lecteur. Un peu comme si, ayant eu l'intuition de la probable survenue de réserves relativement à l'objectivité de son commentaire, l'auteur avait ressenti le besoin impérieux de se réfugier derrière cette chapelle par excellence de l'objectivité scientifique qu'incarne le normativisme juridique.
Néanmoins, l'instance de procès d'intention n'étant pas à proprement parler le genre de la maison,
il ne sera pas ici question de conjecturer quant à l'objectivité ou la subjectivité de la posture du
professeur Nzouankeu, puisque l'unique variable qui importe in fine n'est pas la neutralité de sa doctrine susmentionnée, mais plutôt sa vraisemblance, sa plausibilité. Dès lors, l'ambition
exclusive de cette contribution sera de mettre à l'épreuve l'analyse précédemment restituée, c'est à
dire de s'assurer à l'aune des sources que constituent la constitution du 21 janvier 2001, la loi
organique du 17 février 1999 sur le Conseil constitutionnel et le code électoral de 2009, de son bien
fondé. Pour ce faire, nous nous proposons de revenir sur une maladresse terminologique pour le
moins fâcheuse, avant de passer en revue la démonstration de M.Nzouankeu, puis de la discuter.
PRELUDE
Recevabilité et régularité.
Sujet de prédilection de l'actualité politico-juridique contemporaine, la querelle attisée par la
déclaration de candidature du Chef de l'État est le plus souvent, pour ne pas dire constamment
présentée comme ayant pour objet, la question de la recevabilité de ladite candidature. Or, il suffit
de s'attarder un tant soit peu sur les données du problème pour se rendre compte sans difficultés de
sa formulation ô combien erronée. En effet, en tant qu'organe dépositaire des candidatures à
l'élection présidentielle, le Conseil constitutionnel a assurément pour tâche de vérifier leur
recevabilité, c'est à dire de veiller à ce que celles-ci remplissent « les conditions préalables exigées pour que l'organe saisi puisse passer à l'examen du fond »(Gérard Cornu, vocabulaire juridique, 2007). Ainsi, lorsqu'est déposé une candidature au greffe du conseil constitutionnel, celui-ci doit avant de pouvoir l'examiner au fond, s'assurer que celle-ci réunit les critères requis par l'article 29 alinéa 4 de la Constitution (voir pour exemple le rejet de la candidature de Yoro Fall à l'élection présidentielle de 2007 pour défaut d'atteinte du quorum de signatures d'électeurs requis, Conseil constitutionnel, décision n°98/2007). Ceci dit, cet échelon initial de la consultation des candidatures par le Conseil constitutionnel doit obligatoirement et résolument être distingué de l'examen par ce dernier de leur régularité, ou encore de leur conformité aux dispositions constitutionnelles et législatives attingentes. Dans l'hypothèse où il serait amené à contrôler la conformité d'une candidature aux articles 27 et 104 de la Constitution, le juge constitutionnel n'officierait donc pas en tant que juge de sa recevabilité (laquelle aura déjà été nécessairement satisfaite), mais en tant que juge de sa régularité, c'est à dire de sa conformité à la loi, au droit.
RECAPITULATIF ET DISCUSSION DE LA PENSEE
DU PROFESSEUR NZOUANKEU
ARGUMENT N°1: Nécessité d'une distinction selon que le conseil constitutionnel est juge de la conformité à la constitution ou juge des élections.
En tout état de cause, c'est à partir de cette discrimination, qu'il présente sous les traits d'une
évidence que s'échafaude l'ensemble de l'édifice conçu par le professeur Nzouankeu. Sauf que, les
arguments auxquels il a recours pour étayer sa thèse sont eux loin de couler de source. D'un point de vue purement terminologique,il est en effet difficile de ne pas rester perplexe face à cette distinction. Car tout bien considéré, l'admission de l'existence parallèle d'une fonction de
« juge électoral » et d'une autre de « juge de la conformité à la Constitution », revient à sous entendre que le Conseil constitutionnel n'accomplit pas sa charge de magistrat du contentieux
électoral dans le cadre de la Constitution. Or cette insinuation est à tout le moins fausse, parce qu'en
matière électorale (loi organique du 17 février 1999, Code électoral de 2009) comme dans tous les
autres domaines, celui-ci est et demeure juge de la conformité à la Constitution, laquelle constitue
dans son intégralité la base juridique de référence de son contrôle. A preuve, c'est bel et bien sur la
base de la Constitution («conformément aux dispositions des articles 24,25,28,29,31, et 35 de la Constitution » ) et donc au titre de juge de la conformité à la Constitution que l'article 2 de la loi organique du 17 février 1999 organise les contours de ce que M. Nzouankeu qualifie de fonction de juge des élections. Par conséquent, s'il est une différenciation qu'il est possible de distinguer au sein de la mission du Conseil constitutionnel, ce n'est certainement pas celle concernant sa condition de juge de la conformité à la Constitution et de juge électoral, mais celle rattachée au contentieux électoral d'une part, et au contrôle de constitutionnalité des règlements intérieurs des assemblées législatives, des lois et des engagements internationaux, des conflits de compétence entre l'exécutif et le législatif, ainsi que des exceptions d'inconstitutionnalité soulevées devant la cour suprême (article 92), d'autre part. Ainsi, l'erreur du professeur Nzouankeu provient de son identification de l'hypothèse spécifique du contrôle de constitutionnalité prévu par l'article 92 de la Constitution au contrôle plus global de conformité à la Constitution. Celui-ci est dans tous les cas de figure juge de la conformité à la Constitution, quoique cette fonction soit susceptible d'être menée à bien, soit dans le cadre du contentieux électoral, soit dans le cadre du contrôle de constitutionnalité.
Cela dit, affirmer que le Conseil constitutionnel est soit juge électoral, soit juge de la conformité à
la Constitution est donc faux. En revanche, ce qui est vrai est que la Constitution distingue selon
qu'il est en charge du contentieux électoral ou du contrôle de constitutionnalité, et qu'en outre la
vérification de la conformité de la candidature du Président Wade aux articles 27 et 104 ne peut
s'effectuer qu'au titre de ses attributions relatives à la sphère électorale et non en vertu de ses
prérogatives relevant du contrôle de constitutionnalité. Ce qui, comme nous allons le voir, ne
justifie nullement son incompétence.
ARGUMENTS N°2 et 3: Consécration par la loi organique de la compétence d'attribution du Conseil constitutionnel & Absence de mention des articles 27 et 104 par les textes relatifs à sa compétence.
Dire que le Conseil constitutionnel dispose d'une compétence d'attribution, signifie qu'il ne peut
se prononcer sur un sujet que lorsqu'un texte l'y autorise formellement. Bien que n'étant pas précisée
telle quelle au sein de la Constitution du 21 janvier 2001, la compétence d'attribution du Conseil
constitutionnel peut cependant être considérée comme effective dans la mesure où , celui-ci,
conformément à une jurisprudence constante et sans ambiguïté, a toujours estimé qu'il ne possédait
qu'une compétence d'attribution, laquelle l'empêche d'exercer son ministère sur les autres cas que
ceux limitativement énumérés par la Constitution et la loi organique n° 92-23 du 30 mai 1992 sur le
Conseil constitutionnel modifiée par la loi n° 99-71 du 17 février 1999 ( Conseil constitutionnel, 23
avril 1996 (Affaire 2/C/96); Conseil constitutionnel, 9 octobre 2001 (avis 00246); Conseil
constitutionnel, 7 septembre 2005 (affaire n°1/2005), Conseil constitutionnel, 18 janvier 2006
(affaire 3/C/2005), Conseil constitutionnel, 18 juin 2009 (Affaire n°2-C-2009)).
Par suite, les articles 27 et 104 de la Constitution n'étant pas inscrits au titre des clauses sur
lesquels le juge constitutionnel peut se baser pour vérifier la validité des candidatures au scrutin
présidentiel, on devrait donc en conclure que ce dernier est incompétent pour connaître de leur
compatibilité. A ceci près, que cette absence en question ne constitue en réalité pas un motif
d'incompétence et ce, pour deux raisons d'importance graduelle. En effet, ce qu'il ne faut surtout pas
omettre de mettre en évidence, c'est que si les articles 27 et 104 ne sont pas énumérés par la loi du
17 février 1999 au titre des normes de référence du contrôle de la régularité des candidatures, c'est
tout bonnement du fait de la non actualisation de ces sources. Adoptée antérieurement à la
rédaction de la constitution de 2001 et donc de ses articles 27 et 104, la loi organique du 17 février
1999 ne pouvait pour cette simple raison pas les intégrer au rang des normes constitutionnelles
devant être consultées par les magistrats dans la perspective de leur contrôle. Quant aux dispositions
du code électoral de 2009, leur mutisme au sujet des articles 27 et 104 en dépit de leur adoption
postérieure, s'explique pour sa part par le fait qu'elles se contentent de reproduire à l'identique les
modalités de la loi organique relative à la compétence du Conseil constitutionnel en matière
électorale. « Gardien des droits et libertés définis par la Constitution et la loi » (article 91 de la Constitution), c'est donc en toute logique au Conseil constitutionnel que devrait revenir la charge de remédier à cette inadmissible carence du législateur en se déclarant compétent pour connaître de la conformité de la candidature d'Abdoulaye Wade aux articles 27 et 104 de la Constitution. Mais même en partant du présupposé selon lequel, il n'appartient pas au juge constitutionnel, nonobstant l'existence d'une lacune législative manifeste, de procéder à sa rectification, il apparaît que celui-ci dispose malgré tout de la compétence de subsumer la candidature du Chef de l'État sous les articles 27 et 104.
En effet, il ressort de l'analyse du Code électoral que le Conseil constitutionnel est pourvu en
matière de contentieux de l'élection présidentiel, non d'une compétence d'attribution, mais d'une
compétence générale exprimée par le truchement de l'article LO.116 en vertu duquel le Conseil
constitutionnel « pour s'assurer de la validité des candidatures déposées et du consentement des candidats, (...) fait procéder à toute vérification qu'il juge utile ». Ce faisant, c'est bien sur une compétence générale, c'est à dire non circonscrite à la teneur de la loi organique du 17 février 1999 et du Code électoral, que repose l'intervention du Conseil constitutionnel à propos de l'élection présidentielle, d'où sa compétence pour s'assurer du respect des articles 27 et 104 de la Constitution par la candidature du Président Wade.
CONCLUSION
En définitive, la compétence du Conseil constitutionnel pour connaître de la conformité de la
candidature du Président de la République aux articles 27 et 104 n'est donc pas, contrairement aux
allégations du Professeur Nzouankeu, tributaire d'une modification simultanée de l’article 2 de la
loi organique sur le Conseil Constitutionnel et des articles LO 111, LO 112, et LO 118 du Code
électoral. Tels qu'ils sont présentement rédigés, ces articles permettent indubitablement à
l'institution constitutionnelle de vérifier l'observation par une candidature des dispositions des
articles 27 et 104 de la Constitution. Mais une fois n'est pas coutume, et c'est le cas de le dire, cette
contribution va abonder dans le sens de celle du professeur Nzouankeu lorsqu'il s'agit d'admettre
que l'interprétation du Conseil constitutionnel ne pourra quelle qu'elle puisse être, qu'être envisagée
comme juridiquement valide. En effet, et à l'inverse de l'interprétation provenant de la doctrine
juridique qui n'est jamais rien d'autre qu'une « interprétation scientifique », ou encore qui « consiste à déterminer, par une opération purement intellectuelle, le sens des normes juridiques »( Hans Kelsen, Théorie pure du droit), l'interprétation du juge constitutionnel est une interprétation authentique, c'est à dire une création du droit. Interprète authentique des dispositions constitutionnelles et créateur de droit à l'instar du législateur, le juge constitutionnel peut de ce fait parfaitement et régulièrement décider de retenir l'interprétation que bon lui semble, y compris celle qui heurte toute logique ou éthique juridique. C'est là un droit et un privilège inhérent à sa qualité qu'aucun juriste ne peut légitimement lui nier. Toutefois, s'il est indéniable que la juridiction constitutionnelle bénéficie sur le plan juridique d'une liberté d'interprétation absolue, il n'en demeure pas moins qu'elle se doit de faire preuve d'un minimum de cohérence et de constance «dès lors qu'elle entend exercer un pouvoir réel et régir par des règles des catégories de comportements ». « Il n'y a là aucune obligation juridique, mais seulement le produit de la situation dans laquelle elle se trouve et qui la contraint à faire le choix rationnel de la cohérence. Elle est juridiquement libre, mais socialement déterminée » (Michel Troper, « Interprétation », in dictionnaire de la culture juridique, Sous la direction de Denis Alland et Stéphane Rials).
Pape Moussa BEYE
Doctorant en droit et sciences politiques à l'université Paris 2 Panthéon Assas
babibeye@hotmail.fr
Réponse à la contribution du professeur Nzouankeu relative à la compétence du conseil constitutionnel pour connaître de la conformité de la candidature du Président Wade aux article 27 et 104 de la Constitution
« Incivile est nisi tota lege perspecta judicare vel
respondere ». (Il ne convient pas de juger ou de
répondre sans considérer la loi dans son entier).
Adage juridique latin
« Le discernement est la principale fonction du
juge est la qualité nécessaire du jugement »
Bossuet
« Le positivisme juridique se défend de toute
impureté idéologique et métaphysique (…) : il
parlerait seul du vrai droit et toute autre théorie
serait condamnée à errer dans le rêve, dans les
choix idéologiques et métaphysiques »
C.ATIAS
INTRODUCTION
Alors qu'elle n'avait jusque là, pas été en mesure de briser l'unanimité de leurs appréciations, la
disputatio publique sénégalaise relative à la constitutionnalité de la candidature du Président
Abdoulaye Wade au scrutin du 26 février 2012, aura finalement eu raison de l'homogénéité
intellectuelle originelle des spécialistes du droit constitutionnel. A l'unisson quant à la conclusion
d'une inconstitutionnalité de la visée présidentielle précitée au regard des articles 27 et 104 de la
constitution du 21 janvier 2001, ledit cercle restreint d'experts n'a en revanche pas su conserver
pareille cohésion lorsqu'il s'est agi de considérer la problématique singulière de la compétence du
Conseil constitutionnel pour connaître de la conformité de la velléité du Chef de l'État aux dits textes. Tandis que la controverse, s'était initialement résumée en une discussion au sujet de l'application ou non de l'article 27 de la Constitution au premier mandat du Président de la République, l'échange de vues s'est en effet subitement polarisé sur une question que l'on avait pour ainsi dire pas jugé utile de poser, tant sa réponse paraissait évidente: celle ayant trait à l'aptitude du Conseil constitutionnel à contrôler le respect des prescriptions constitutionnelles afférents à la limitation du nombre d'offices présidentiels.
Déjà allégué ça et là par divers apôtres de la constitutionnalité de la candidature annoncée
d'Abdoulaye Wade, l'argument de l'incompétence du Conseil constitutionnel ne s'est pourtant invité
sous le feu des projecteurs qu'à la faveur de sa vulgarisation par l'un des maîtres, et non des
moindres, de la science constitutionnelle sénégalaise, à savoir M. Jacques Mariel Nzouankeu,
professeur de droit public et ancien Professeur à la Faculté des Sciences Juridiques et Politiques de
l’Université Cheikh Anta Diop de Dakar. A la faveur d'une contribution parue dans le quotidien Le
soleil en date du 21 janvier 2011 et réactualisée depuis peu, celui-ci s'est en effet, au terme d'une copieuse démonstration, érigé en porte voix de la thèse selon laquelle le Conseil constitutionnel serait incompétent pour connaître de la conformité de la candidature du Président Wade aux articles 27 et 104 de la Constitution.
Inaptitude du juge constitutionnel et recevabilité de la candidature du Chef de l'État, telle est donc si l'on lit entre les lignes, le verdict d'une réflexion sans ambages et qui s'assume, ou presque, puisqu'elle s'amorce tout de même sur une invocation non dissimulée de l'école de pensée positiviste se déclinant comme suit: « L’approche de cette contribution est celle du normativisme juridique, école de pensée juridiquedont nous nous réclamons, et dont l’un des postulats méthodologiques consiste à toujours distinguer et séparer le droit de son objet, et en particulier de la morale et de la politique ». Chose rare au niveau de la littérature juridique, cette référence explicite, en forme d'avertissement, ne pouvait donc pas manquer de susciter un certain trouble dans l'esprit du lecteur. Un peu comme si, ayant eu l'intuition de la probable survenue de réserves relativement à l'objectivité de son commentaire, l'auteur avait ressenti le besoin impérieux de se réfugier derrière cette chapelle par excellence de l'objectivité scientifique qu'incarne le normativisme juridique.
Néanmoins, l'instance de procès d'intention n'étant pas à proprement parler le genre de la maison,
il ne sera pas ici question de conjecturer quant à l'objectivité ou la subjectivité de la posture du
professeur Nzouankeu, puisque l'unique variable qui importe in fine n'est pas la neutralité de sa doctrine susmentionnée, mais plutôt sa vraisemblance, sa plausibilité. Dès lors, l'ambition
exclusive de cette contribution sera de mettre à l'épreuve l'analyse précédemment restituée, c'est à
dire de s'assurer à l'aune des sources que constituent la constitution du 21 janvier 2001, la loi
organique du 17 février 1999 sur le Conseil constitutionnel et le code électoral de 2009, de son bien
fondé. Pour ce faire, nous nous proposons de revenir sur une maladresse terminologique pour le
moins fâcheuse, avant de passer en revue la démonstration de M.Nzouankeu, puis de la discuter.
PRELUDE
Recevabilité et régularité.
Sujet de prédilection de l'actualité politico-juridique contemporaine, la querelle attisée par la
déclaration de candidature du Chef de l'État est le plus souvent, pour ne pas dire constamment
présentée comme ayant pour objet, la question de la recevabilité de ladite candidature. Or, il suffit
de s'attarder un tant soit peu sur les données du problème pour se rendre compte sans difficultés de
sa formulation ô combien erronée. En effet, en tant qu'organe dépositaire des candidatures à
l'élection présidentielle, le Conseil constitutionnel a assurément pour tâche de vérifier leur
recevabilité, c'est à dire de veiller à ce que celles-ci remplissent « les conditions préalables exigées pour que l'organe saisi puisse passer à l'examen du fond »(Gérard Cornu, vocabulaire juridique, 2007). Ainsi, lorsqu'est déposé une candidature au greffe du conseil constitutionnel, celui-ci doit avant de pouvoir l'examiner au fond, s'assurer que celle-ci réunit les critères requis par l'article 29 alinéa 4 de la Constitution (voir pour exemple le rejet de la candidature de Yoro Fall à l'élection présidentielle de 2007 pour défaut d'atteinte du quorum de signatures d'électeurs requis, Conseil constitutionnel, décision n°98/2007). Ceci dit, cet échelon initial de la consultation des candidatures par le Conseil constitutionnel doit obligatoirement et résolument être distingué de l'examen par ce dernier de leur régularité, ou encore de leur conformité aux dispositions constitutionnelles et législatives attingentes. Dans l'hypothèse où il serait amené à contrôler la conformité d'une candidature aux articles 27 et 104 de la Constitution, le juge constitutionnel n'officierait donc pas en tant que juge de sa recevabilité (laquelle aura déjà été nécessairement satisfaite), mais en tant que juge de sa régularité, c'est à dire de sa conformité à la loi, au droit.
RECAPITULATIF ET DISCUSSION DE LA PENSEE
DU PROFESSEUR NZOUANKEU
ARGUMENT N°1: Nécessité d'une distinction selon que le conseil constitutionnel est juge de la conformité à la constitution ou juge des élections.
En tout état de cause, c'est à partir de cette discrimination, qu'il présente sous les traits d'une
évidence que s'échafaude l'ensemble de l'édifice conçu par le professeur Nzouankeu. Sauf que, les
arguments auxquels il a recours pour étayer sa thèse sont eux loin de couler de source. D'un point de vue purement terminologique,il est en effet difficile de ne pas rester perplexe face à cette distinction. Car tout bien considéré, l'admission de l'existence parallèle d'une fonction de
« juge électoral » et d'une autre de « juge de la conformité à la Constitution », revient à sous entendre que le Conseil constitutionnel n'accomplit pas sa charge de magistrat du contentieux
électoral dans le cadre de la Constitution. Or cette insinuation est à tout le moins fausse, parce qu'en
matière électorale (loi organique du 17 février 1999, Code électoral de 2009) comme dans tous les
autres domaines, celui-ci est et demeure juge de la conformité à la Constitution, laquelle constitue
dans son intégralité la base juridique de référence de son contrôle. A preuve, c'est bel et bien sur la
base de la Constitution («conformément aux dispositions des articles 24,25,28,29,31, et 35 de la Constitution » ) et donc au titre de juge de la conformité à la Constitution que l'article 2 de la loi organique du 17 février 1999 organise les contours de ce que M. Nzouankeu qualifie de fonction de juge des élections. Par conséquent, s'il est une différenciation qu'il est possible de distinguer au sein de la mission du Conseil constitutionnel, ce n'est certainement pas celle concernant sa condition de juge de la conformité à la Constitution et de juge électoral, mais celle rattachée au contentieux électoral d'une part, et au contrôle de constitutionnalité des règlements intérieurs des assemblées législatives, des lois et des engagements internationaux, des conflits de compétence entre l'exécutif et le législatif, ainsi que des exceptions d'inconstitutionnalité soulevées devant la cour suprême (article 92), d'autre part. Ainsi, l'erreur du professeur Nzouankeu provient de son identification de l'hypothèse spécifique du contrôle de constitutionnalité prévu par l'article 92 de la Constitution au contrôle plus global de conformité à la Constitution. Celui-ci est dans tous les cas de figure juge de la conformité à la Constitution, quoique cette fonction soit susceptible d'être menée à bien, soit dans le cadre du contentieux électoral, soit dans le cadre du contrôle de constitutionnalité.
Cela dit, affirmer que le Conseil constitutionnel est soit juge électoral, soit juge de la conformité à
la Constitution est donc faux. En revanche, ce qui est vrai est que la Constitution distingue selon
qu'il est en charge du contentieux électoral ou du contrôle de constitutionnalité, et qu'en outre la
vérification de la conformité de la candidature du Président Wade aux articles 27 et 104 ne peut
s'effectuer qu'au titre de ses attributions relatives à la sphère électorale et non en vertu de ses
prérogatives relevant du contrôle de constitutionnalité. Ce qui, comme nous allons le voir, ne
justifie nullement son incompétence.
ARGUMENTS N°2 et 3: Consécration par la loi organique de la compétence d'attribution du Conseil constitutionnel & Absence de mention des articles 27 et 104 par les textes relatifs à sa compétence.
Dire que le Conseil constitutionnel dispose d'une compétence d'attribution, signifie qu'il ne peut
se prononcer sur un sujet que lorsqu'un texte l'y autorise formellement. Bien que n'étant pas précisée
telle quelle au sein de la Constitution du 21 janvier 2001, la compétence d'attribution du Conseil
constitutionnel peut cependant être considérée comme effective dans la mesure où , celui-ci,
conformément à une jurisprudence constante et sans ambiguïté, a toujours estimé qu'il ne possédait
qu'une compétence d'attribution, laquelle l'empêche d'exercer son ministère sur les autres cas que
ceux limitativement énumérés par la Constitution et la loi organique n° 92-23 du 30 mai 1992 sur le
Conseil constitutionnel modifiée par la loi n° 99-71 du 17 février 1999 ( Conseil constitutionnel, 23
avril 1996 (Affaire 2/C/96); Conseil constitutionnel, 9 octobre 2001 (avis 00246); Conseil
constitutionnel, 7 septembre 2005 (affaire n°1/2005), Conseil constitutionnel, 18 janvier 2006
(affaire 3/C/2005), Conseil constitutionnel, 18 juin 2009 (Affaire n°2-C-2009)).
Par suite, les articles 27 et 104 de la Constitution n'étant pas inscrits au titre des clauses sur
lesquels le juge constitutionnel peut se baser pour vérifier la validité des candidatures au scrutin
présidentiel, on devrait donc en conclure que ce dernier est incompétent pour connaître de leur
compatibilité. A ceci près, que cette absence en question ne constitue en réalité pas un motif
d'incompétence et ce, pour deux raisons d'importance graduelle. En effet, ce qu'il ne faut surtout pas
omettre de mettre en évidence, c'est que si les articles 27 et 104 ne sont pas énumérés par la loi du
17 février 1999 au titre des normes de référence du contrôle de la régularité des candidatures, c'est
tout bonnement du fait de la non actualisation de ces sources. Adoptée antérieurement à la
rédaction de la constitution de 2001 et donc de ses articles 27 et 104, la loi organique du 17 février
1999 ne pouvait pour cette simple raison pas les intégrer au rang des normes constitutionnelles
devant être consultées par les magistrats dans la perspective de leur contrôle. Quant aux dispositions
du code électoral de 2009, leur mutisme au sujet des articles 27 et 104 en dépit de leur adoption
postérieure, s'explique pour sa part par le fait qu'elles se contentent de reproduire à l'identique les
modalités de la loi organique relative à la compétence du Conseil constitutionnel en matière
électorale. « Gardien des droits et libertés définis par la Constitution et la loi » (article 91 de la Constitution), c'est donc en toute logique au Conseil constitutionnel que devrait revenir la charge de remédier à cette inadmissible carence du législateur en se déclarant compétent pour connaître de la conformité de la candidature d'Abdoulaye Wade aux articles 27 et 104 de la Constitution. Mais même en partant du présupposé selon lequel, il n'appartient pas au juge constitutionnel, nonobstant l'existence d'une lacune législative manifeste, de procéder à sa rectification, il apparaît que celui-ci dispose malgré tout de la compétence de subsumer la candidature du Chef de l'État sous les articles 27 et 104.
En effet, il ressort de l'analyse du Code électoral que le Conseil constitutionnel est pourvu en
matière de contentieux de l'élection présidentiel, non d'une compétence d'attribution, mais d'une
compétence générale exprimée par le truchement de l'article LO.116 en vertu duquel le Conseil
constitutionnel « pour s'assurer de la validité des candidatures déposées et du consentement des candidats, (...) fait procéder à toute vérification qu'il juge utile ». Ce faisant, c'est bien sur une compétence générale, c'est à dire non circonscrite à la teneur de la loi organique du 17 février 1999 et du Code électoral, que repose l'intervention du Conseil constitutionnel à propos de l'élection présidentielle, d'où sa compétence pour s'assurer du respect des articles 27 et 104 de la Constitution par la candidature du Président Wade.
CONCLUSION
En définitive, la compétence du Conseil constitutionnel pour connaître de la conformité de la
candidature du Président de la République aux articles 27 et 104 n'est donc pas, contrairement aux
allégations du Professeur Nzouankeu, tributaire d'une modification simultanée de l’article 2 de la
loi organique sur le Conseil Constitutionnel et des articles LO 111, LO 112, et LO 118 du Code
électoral. Tels qu'ils sont présentement rédigés, ces articles permettent indubitablement à
l'institution constitutionnelle de vérifier l'observation par une candidature des dispositions des
articles 27 et 104 de la Constitution. Mais une fois n'est pas coutume, et c'est le cas de le dire, cette
contribution va abonder dans le sens de celle du professeur Nzouankeu lorsqu'il s'agit d'admettre
que l'interprétation du Conseil constitutionnel ne pourra quelle qu'elle puisse être, qu'être envisagée
comme juridiquement valide. En effet, et à l'inverse de l'interprétation provenant de la doctrine
juridique qui n'est jamais rien d'autre qu'une « interprétation scientifique », ou encore qui « consiste à déterminer, par une opération purement intellectuelle, le sens des normes juridiques »( Hans Kelsen, Théorie pure du droit), l'interprétation du juge constitutionnel est une interprétation authentique, c'est à dire une création du droit. Interprète authentique des dispositions constitutionnelles et créateur de droit à l'instar du législateur, le juge constitutionnel peut de ce fait parfaitement et régulièrement décider de retenir l'interprétation que bon lui semble, y compris celle qui heurte toute logique ou éthique juridique. C'est là un droit et un privilège inhérent à sa qualité qu'aucun juriste ne peut légitimement lui nier. Toutefois, s'il est indéniable que la juridiction constitutionnelle bénéficie sur le plan juridique d'une liberté d'interprétation absolue, il n'en demeure pas moins qu'elle se doit de faire preuve d'un minimum de cohérence et de constance «dès lors qu'elle entend exercer un pouvoir réel et régir par des règles des catégories de comportements ». « Il n'y a là aucune obligation juridique, mais seulement le produit de la situation dans laquelle elle se trouve et qui la contraint à faire le choix rationnel de la cohérence. Elle est juridiquement libre, mais socialement déterminée » (Michel Troper, « Interprétation », in dictionnaire de la culture juridique, Sous la direction de Denis Alland et Stéphane Rials).
Pape Moussa BEYE
Doctorant en droit et sciences politiques à l'université Paris 2 Panthéon Assas
babibeye@hotmail.fr
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